لیست پایان نامه ها

وجود اراده در نکاح یا دیگر قراردادها به تنهایی کافی برای تحقق قرارداد نیست، بلکه اراده باید بیان و اظهار شود. مساله قابل توجه نحوه اعلان اراده در نکاح است. علاوه بر این موضوعاتی از قبیل، کفایت یا عدم کفایت نوشته در نکاح، عربی بودن صیغه نکاح، ماضی بودن آن، تقدم ایجاب و قبول و توالی آنها، جایگاه قانونی و شرایط تنظیم سند رسمی برای ازدواج از جمله نکات درخور توجهی است که در این موضوع مورد بحث و بررسی قرار خواهند گرفت. در نکاح مانند سایر قراردادها اراده باطنی برای تحقق عقد کافی نیست بلکه اراده باید بوسیله الفاظی که صریح در بیان مقصود باشد اعلام شود.

ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی در این باره بیان داشته است:«نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول با الفاظی که صریحاً دلالت بر ازدواج نماید». لذا اجماع فقها بر این مستقر است که نکاح معاطاتی باطل است، دقیقاً بر خلاف سایر معاملات و قراردادها که معاطات در آن راه دارد مانند بیع معاطاتی که به مجرد حصول توافق طرفین در مبیع و ثمن به صرف داد و ستد و بدون نیاز به استعمال ایجاب و قبول لفظی بیع واقع شده است. از لزوم صریح بودن ایجاب و قبول باید نتیجه گرفت که عقد نکاح تشریفاتی است و تنها با الفاظ خاص منعقد می شود، زیرا الفاظ فقط وسیله بیان اراده است و به خودی خود تاثیری در وقوع و نفوذ عقد ندارد(امامی: ۱۳۹۳، ۱۸۹).

ظاهر قانون مدنی این است که مطابق نظر فقها استعمال الفاظ در نکاح لازم و ضروری است و اگر مقید به تفسیر لفظی باشیم این قول اقوی است اما با توجه به اهمیت برتر اسناد کتبی نسبت به موارد شفاهی و همچنین عرف جاری می توان نوشته ای راکه صریحا دلالت بر قصد نکاح نماید به منزله لفظ دانست لذا طرفین می توانند به وسیله نوشته مبادرت به انعقاد نکاح نمایند حتی مطابق ماده ۱۰۶۶ قانون مدنی «هرگاه یکی از طرفین یا هر دو لال باشند عقدبه اشاره از طرف لال نیز واقع می شود مشروط براینکه به طور وضوح حاکی از انشای عقد باشد».

در نکاح لازم نیست که اراده به وسیله خود طرف اعلام شود بلکه ممکن است اظهار اراده از طریق نمایندگی صورت پذیرددر حقوق پاره ای از کشورها از جمله فرانسه، برای اینکه طرفین تا زمان عقد نکاح فرصت بازگشت و ازادی در تغییر تصمیم داشته باشند، نکاح را یک امر کاملا شخصی تلقی کرده و اعلام بی واسطه اراده ازدواج را ضروری دانسته اند. در مواردی که یکی از زوجین به علتی مانند جنگ و مسافرت و بیماری نمی توانند در مجلس عقد حاضر باشند از نکاح جلوگیری می کند. قانونگذار ایران برای تسهیل ازدواج به پیروی از فقه اسلامی وکالت رادر این باب پذیرفته و صریحا مقرر داشته است که هر یک از زن ومرد می تواند برا ی عقد نکاح وکالت به غیر دهد(ماده۱۰۷۱قانون مدنی).

با این حال قانونگذار ما نیز از حفظ حقوق موکل غافل نمانده است برای جلوگیری از سوء استفاده وکیل تضمینهای گوناگون اندیشه است از جمله این که در صورتی که وکالت به طور اطلاق داده شود وکیل نمی تواند موکله را برای خود تزویج کند، مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد (ماده ۱۰۷۲قانون مدنی).

حال اگر مردی به طور اطلاق به زنی وکالت در ازدواج دهد ایا زن می تواند خود را به عقد موکل درآورد؟
قانون مدنی در این مورد ساکت است ولی با توجه به ملاک ماده ۱۰۷۲می توان گفت اختیار وکیل در این فرض نیز محدود است زیرا فلسفه ای که اقتضاء می‌کند وکیل در صورت اطلاق وکالت نتواند موکله را برای خود بگیرد همان فلسفه مقتضی است که وکیل، درصورتی که زن باشد، نتواند خودرا به عقد موکلش درآورد، مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد(صفایی و امامی: ۱۳۹۱، ۲۲۵).